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广发视点丨“非典型担保”之让与担保效力问题探析
发布日期：2020-08-18 浏览次数：3174
说起“担保”，想必大多数人都能约略道出个所以然。但提及“让与担保”，恐怕还是会让人抓耳挠腮一番。作为非典型担保的一种，“让与担保”其实并非严格意义上的法律分类，而是从司法实践中得名而来。
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移给担保权人，在担保之目的范围内，若债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利；若债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人。
虽然从立法层面，无论是“物权法”还是“担保法”尚未给“让与担保”这一个概念正名，但在实践中“名为买卖，实为借贷”的行为却普遍存在。举个简单的例子：张三因急需用钱，向李四提出借款请求。为了避免张三在债务到期后不清偿债务，双方在订立借款合同的同时约定，张三将其持有的A公司股权过户至李四名下，当借款到期后张三不能偿还债务时，A公司的股权便归李四所有，如果到期后张三如约还本付息的，则李四将A公司股权返还给张三。 实践中，上文所举的“名为买卖，实为借贷”的实例比比皆是，因此针对“让与担保”的纠纷也时有发生。纠纷发生时，有的当事人主张确认买卖关系并要求交付被让与的标的物，有的当事人则主张确认借贷关系并要求享有标的物受偿的权利。回到上文的例子中，如果张三在债务到期后确实未能偿还，能否确认李四是否为A公司的股东？或者说他仍然仅为张三的债权人？司法审判中法院是如何认定让与担保的法律效力?
让我们先来看一下案例。
杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限公司民间借贷纠纷案
2007年2月至5月，广西嘉美房地产开发有限公司（以下简称嘉美公司）与严欣等五人先后签订《借款合同》，嘉美公司向严欣等人共计借款340万元，为此，嘉美公司又与严欣等人签订合同，向五人出售嘉美商业中心的房屋并办理了备案登记。2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买53套商品房，该等房屋即嘉美公司向严欣等五人出售并办理备案的房屋，房款总额340万元。合同签订后，嘉美公司撤销了与严欣等人的房屋买卖备案登记，与杨伟鹏办理了53套商品房买卖备案登记手续。签订合同当日，杨伟鹏将340万元分别支付给了嘉美公司的债权人严欣等五人。
当事人于再审期间的争议焦点仍然是：嘉美公司与杨伟鹏之间是借贷关系还是商品房买卖关系。嘉美公司主张双方为借贷关系，但缺少了关键性的证据《借款合同》。杨伟鹏主张其与嘉美公司之间为商品房买卖合同关系，但也未能提供房产买卖发票原件作为买卖关系的关键证据。在双方证据均有缺陷的情况下，最高院在提审本案后，结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。
法院认为，认定当事人之间是否存在债权债务关系，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。因此，法院从双方真实意思表示的角度，确认嘉美公司与杨伟鹏之间为借贷关系而非买卖关系，而嘉美公司办理商品房备案登记的房屋，实质为借贷提供的担保。
然而，由于我国现行的物权法和担保法中，并没有“让与担保”这一法定的物权担保类型，虽然上述案例中，法院从双方真实意思表示的角度认可了“让与担保”这种法律关系的存在，并且将其定义为“非典型的担保方式”，但基于物权法定的基本原则，“让与担保”的法律效力，以及随之而来的权利实现方式等问题，应当如何认定呢？
最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中对此作了进一步的阐释：
“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
首先，原则上确定“让与担保”的合同效力。虽然“让与担保”中的“担保行为”往往没有依据物权法或担保法的规定，履行必要的公示程序，根据物权法定的原则，担保行为不产生物权效力，但这并不影响合同本身的效力。换言之，虽然“让与担保”中的担保行为所指向的担保物权没有设立，但是“让与担保”合同本身是有效的。
如果“让与担保”的履行中，双方当事人完成了财产权利变动的公示，即“担保财产”的所有权形式上已经转移至债权人名下，比如，以嘉美公司案为例，如嘉美公司将案涉房产过户至杨伟鹏名下，而并非仅办理房屋买卖备案登记，则可以认为“让与担保”产生了物权效力。但此处的“物权效力”并非所有权的取得，而是类似“担保物权”。简而言之，债权人据此享有的是针对担保物的优先受偿的权利，而非所有权。反之，双方当事人如未办理公示手续的，这种让与担保行为并不能产生担保物权的对抗性法律效力，债权人虽然也可就标的物拍卖款项受偿，但如有案外第三人同样提出请求，债权人无法享有优先受偿的权利。
第二，从《会议纪要》的内容中也可看出，“让与担保”约定中如违反流质条款的，则相应的内容归于无效。流质条款的是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时、债权人（即抵押权人）直接取得抵押财产所有权的约定。为了避免债权人滥用其优势地位，从而损害债务人以及其他债权人利益的情形，流质条款在物权法中是明确禁止的。因此，如“让与担保”的双方当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，从禁止流质的角度而言，这一约定内容也将归于无效。当然，这一内容的无效不影响合同的整体效力和其他约定部分的效力。
“让与担保”中另一个较为特殊的问题是关于有限责任公司股权作为担保标的的情况。有限公司股权既有财产属性，其持股股东同时又有身份属性，而股权所附随的既有股东权利，也有相应的股东义务。我们再回到文首所举的张三与李四的例子中，如果李四从形式上已经取得A公司股权，则除了股权所对应的财产权之外，其是否可以行使股东权利，是否需要承担股东义务？对于人合属性较强的有限公司而言，需要区分李四入股时，A公司其他股东对于入股行为实质的认知。如A公司其他股东在李四入股时即知悉其实质为张三的债权人，则对于其他股东而言，李四的身份类似于“名义股东”，其不享有股权所有权，也不享有和承担股东权利与义务。而如果A李四入股时，张三与李四未向其他股东告知其入股实情，则对于其他股东而言，李四具备了成为A公司股东的资格，因此，李四相应享有股东权利、承担股东义务也具备了合理性。当然，以股权为“让与担保”标的在实践中的情况可能更为复杂，需要结合具体情况加以分析判断。
综上所述，虽让与担保并非法律明文规定的担保方式，但让与担保合同对签订各方而言存在法律约束力，债权人虽无法直接取得标的物的所有权，但可以凭借该合同就标的物优先受偿。如标的物为有限责任公司股权或其他较为特殊的标的，需结合具体情况进行判断。